Seguridad pública y violencia

Por: Martín Barrón Cruz

El proyecto de investigación denominado Seguridad Pública y Violencia, tiene como objetivo primario analizar los últimos dos años de la administración presidencial de Vicente Fox, con especial énfasis en el llamado programa “México Seguro”, el cual formó parte de las inconsistencias políticas en torno a la seguridad.

La razón es que se parte del presupuesto que la seguridad debe ser una situación social libre de riesgos y conflictos, en cuyo marco las personas pueden gozar plenamente y ejercer integralmente sus derechos y libertades. Y que los gobernantes deben formular políticas y mecanismos institucionales eficientes tendientes a controlar el conjunto de riesgos o conflictos (concretos o previsibles) que lesionen aquella libertad o el goce pleno de esos derechos y libertades.

Sin embargo, dicho proceso demuestra las debilidades políticas y reafirma que el proceso y la visión, de la anterior administración federal, siguió caracterizada por una visión centrada en el sistema de justicia penal (policía y justicia) como único actor en el diseño e implementación de las políticas de seguridad, y hacia una perspectiva que ha involucrado a la ciudadanía. Esto hace evidente la tendencia estadística del incremento de los delitos denunciados, la utilización de la violencia como forma de resolución de conflictos ciudadanos y el mantenimiento de una sensación de inseguridad entre la población. Así, dicha participación ha cobrado mayor importancia ante la aparente dificultad gubernamental para enfrentar la problemática de la violencia mediante los tradicionales esquemas de control y represión policial.

Algunas de las diversas y complejas interrogantes que guían este estudio, mismas que se deriva de un estudio anterior, pero que es necesario seguir analizando. Algunas de estas interrogantes son ¿Qué se entiende por seguridad en la política pública mexicana? ¿Por qué razón no existe acuerdo sobre la conceptualización de la seguridad? ¿Cuáles fueron las características principales del programa México Seguro y cuáles sus resultados? ¿Cuál fue el rol de las instituciones policiales en dicho programa? ¿Cuál fue la participación de la ciudadanía en dicho programa?

Por otra parte, es necesario profundizar en sí el programa México Seguro desencadenó una mayor escalada de violencia, sobre todo en aquella relacionada con el narcotráfico. Así, hoy el tema de este tipo de violencia no es nuevo, por el contrario son diversos los autores que plantean que la sociedad y la política mexicana desde hace varias décadas tiende hacia la represión y el autoritarismo que explican la utilización de la violencia en diversos ámbitos y actividades.

Ahora bien uno de los puntos centrales cuando hablamos de violencia es a ¿qué nos referimos o bien que nos imaginamos? La pregunta quizá parece un poco ociosa, ya que muchos afirmarán que la violencia esta presente día a día y que no es necesario definirla porque es un hecho perfectamente comprobable. E incluso se llegue a decir que la muestra más palpable es el incremento, no sólo, de homicidios sino en las distintas formas en que actualmente se cometen.

Y, por otra parte, que es algo perenne en la historia de la humanidad, ya que en los registros históricos encontramos innumerables sucesos que nos demuestran el grado de violencia que cada grupo social ha tolerado y las formas en cómo se define y sanciona ésta han cambiado según el tiempo y el lugar.

Vale señalar que no sólo desde el punto de vista teórico, sino de las consecuencias que produce, se ha convertido en uno de los temas más relevantes y acuciantes de la sociedad actual. Aunque el problema en el abordaje teórico de la violencia no es fácil ya que de acuerdo con Rosa del Olmo desde hace varias décadas diversos analistas han abordado el tema y, lo han hecho desde perspectivas muy distintas de acuerdo con la metodología que utilizaron. Sin embargo, el propio concepto es extremadamente complejo, ya que “es un término ambiguo cuyo significado es establecido a través de procesos políticos. Los tipos de hechos que se clasifican varían de acuerdo a quién suministra la definición y quién tiene mayores recursos para difundir y hacer que se aplique su decisión. Y otros autores sostienen que “todos los intentos de lograr una definición satisfactoria de la violencia fueron hasta ahora infructuosos y este fracaso ha sido a menudo atribuido tanto a la polisemia del vocablo como a la imposibilidad de englobar en alguna definición el variadísimo número de fenómenos designados por él”.

A su vez Luis Gabaldón indica que “hablar de la violencia supone referirse a algo cuyo sentido es ambiguo. El término violencia tiene muchas connotaciones, y en su definición intervienen juicios morales y apreciaciones situacionales. Por otro lado, el análisis de la violencia permite perspectivas muy variadas: entre la represión política y una pelea callejera hay muchos niveles e instancias a través de los cuales se puede estudiarla y ensayar interpretaciones”.

Bajo tal línea argumentativa señala que hay una violencia estructural que pude ser macro y micro. La macro esta asociada a “la presencia de grandes desigualdades sociales, y a la existencia de gobiernos con un perfil autoritario, de legitimidad precaria, en estados en los cuales se condensa la dominación de clase” y la micro “puede ser abordada como el ejercicio de la coacción interpersonal en encuentros de diversa naturaleza que, en función de valores, situaciones o percepciones de los actores envueltos en el encuentro, generan respuestas de diversa intensidad y consecuencias, pero que se traducen, en todo caso, en una conducta impetuosa con intención de causar daño. El elemento “impetuosidad” permite distinguir los conceptos de violencia y agresión”.

Pero, independientemente de la reflexión teórica, cabe otra pregunta ¿por qué se presenta la violencia? Las respuestas pueden ser muy variadas ya que encontramos afirmaciones que nos indican que ésta forma parte de la propia vida del ser humano y que no hay manera de erradicarla; otros sostienen que la principal causa del incremento de la violencia se debe a la pobreza, ya que esta es el “caldo de cultivo”; por otra parte existen enfoques que consideran la debilidad del Estado, es decir que se debe a la carencia de aparatos e instituciones públicas, o bien a la ineficiencia de las mismas; o bien para quienes el problema es simplemente un asunto “Holístico”.

Como se aprecia debido al carácter multifacético y dinámico la violencia presenta características especiales en los diversos periodos históricos. Así, por ejemplo durante la década de los 60’s y 70’s es evidente la presencia de la violencia política, esta cambió en los 80’s hacia una violencia vinculada con el creciente aumento del tráfico de las drogas y las políticas “tendientes a cu combate”, para transformarse en una “guerra” a lo largo de la última década, así la violencia producto y vinculada al narcotráfico se ha instalado en el vértice de la atención pública.

Sin embrago hay otras formas de violencia, entendida como la forma de resolución de conflictos no sólo por los altos niveles de violencia intrafamiliar sino también por el aumento de los problemas de convivencia ciudadana que son resueltas mediante la utilización de la violencia.

Así, la delincuencia y criminalidad son un fenómeno multicausal y multidimensional que se puede abordar en diversos momentos y períodos, consecuentemente los programas políticos nos permiten evaluar los resultados para controlar la delincuencia. La evaluación de la situación de la seguridad es un ejercicio de estimación y apreciación basado en un juicio sistemático y analítico, esto es, un abordaje descriptivo e interpretativo, referidos a un conjunto de campos y dimensiones fundamentales del sistema de seguridad pública, sus actores, organización y funcionamiento.

1.Resumen del protocolo de investigación presentado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales el 16 de julio del 2007.

¿Existe un mandato constitucional para penalizar conductas como el aborto?

Por: Israel Alvarado Martínez

El tema ha sido planteado nuevamente. Hace apenas unos cuantos días sucedió un evento jurídicamente muy relevante: la desregulación penal del aborto “voluntario” dentro de las primeras doce semanas de embarazo. Desde la discusión en Comisiones Legislativas —a cargo de diputados de Acción Nacional y del Verde Ecologista, pasando por la discusión en Pleno—, hasta la interposición de sendas demandas de acción de inconstitucionalidad de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y la Procuraduría General de la República (PGR), se ha presentado un argumento de manera recurrente: el legislador secundario no puede desregular la figura del aborto, pues existe una obligación de tutela constitucional a la vida del producto de la concepción¹.

Pero, ¿verdaderamente existe un mandato constitucional para penalizar conductas como el aborto? Más allá de la disquisición de si la Constitución federal tutela o no la vida intrauterina, o de si la tutela deba ser forzosamente penal o pueda ser incluso civil o administrativa, el tema central es muy claro y acotado.

La verdad es que el Constituyente ha planteado a lo largo de la Carta Magna 10 (diez) mandatos de penalización de conductas desvaliosas, las cuales se presentan a continuación, señalando para cada caso el mandato, el fundamento constitucional del mandato y el artículo de la legislación penal secundaria —del Distrito Federal (CPDF)— que, en su caso, cumple con dicho mandato.

MANDATO DE PENALIZACIÓN EN	FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL	PRECEPTOS QUE LO INSTRUMENTALIZAN
PRIMERO.-Dilación en la obligación de poner al inculpado a disposición del juez por parte de la autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión.	16, Párrafo tercero.	293, fracción IV. CPDF.
SEGUNDO.-Retención de un individuo por más tiempo del permitido (48 o 96 horas, en caso de delincuencia organizada).	16, Párrafo séptimo.	293, fracción I. CPDF.
TERCERO. – Violación de comunicaciones privadas.	16, Párrafo noveno.	177 del Código Penal Federal y 27 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
CUARTO. – Violación de correspondencia.	16, Párrafo duodécimo.	173 del Código Penal Federal.
QUINTO. -Prolongación indebida de la detención judicial.	19, Párrafo segundo.	299, fracción V. CPDF.
SEXTO. -Incomunicación, intimidación o tortura.	20, Apartado A, fracción II.	299, fracción II; 294 y 295. CPDF.
SÉPTIMO. – Responsabilidad penal de los servidores públicos.	109, fracción II.	Todo un Título, el DÉCIMO OCTAVO, “Delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos”, se diseñó para cumplir con el mandato que impone la Carta Magna, en él que se encuentran las figuras de Ejercicio ilegal y abandono del servicio público, Abuso de autoridad y uso ilegal de la fuerza pública, Coalición de servidores públicos, Uso ilegal de atribuciones y facultades, Negación del servicio público, Tráfico de influencia, Cohecho, Peculado, Concusión, Enriquecimiento ilícito, y Usurpación de funciones públicas.
OCTAVO. – Enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.	109, fracción párrafo penúltimo.	275. CPDF.
NOVENO. – Delitos en materia electoral.	116, párrafo segundo, fracción IV, inciso i).	Para este caso, el mandato no es para la federación, ni para el Distrito Federal, sino para los estados, los cuales, deberán crear “leyes… en materia electoral” que “garantizarán que” “se tipifiquen los delitos… en materia electoral, así como las sanciones que por ellos deban imponerse”, cuyo cumplimiento no es motivo de estudio en este escrito.
DÉCIMO. – Delitos en materia electoral.	122, párrafo sexto, apartado C, BASE PRIMERA, fracción V, inciso f), con relación al diverso 116, párrafo segundo, fracción IV, inciso i).	Todo un Capítulo dedicado a los “Delitos electorales”, contenidos en el TÍTULO VIGÉSIMO SEXTO, “Delitos contra la democracia electoral”. CPDF.

Nótese, primeramente, que de estos 10 mandatos, solo 7 le son aplicables a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), puesto que el tercero y el cuarto, en materia de Violación de comunicaciones privadas y Violación de correspondencia, respectivamente no obligan a este Órgano de gobierno al no ser competente en razón de la materia, pues está impedido a cumplir con dicho mandato, ya que este le corresponde a la federación por tratarse de comunicaciones y por ser solo competente para autorizar las intervenciones la autoridad judicial federal.

En el caso del mandato noveno en materia de Delitos en materia electoral, se trata de una obligación a cargo de los estados. Pero en cualquier caso, no existe un mandato, ni claro, ni sugerido que señale que el legislador secundario, sea federal, estatal o del Distrito Federal, esté obligado a penalizar la conducta del aborto.

Si a caso se sostiene que la Constitución tutela la vida del embrión o del feto, se deberá reconocer que la tutela puede ser tanto civil (lato sensu), como incluso penal, pero no se podrá dejar de reconocer que esto, es una facultad exclusiva de los órganos legislativos secundarios y que como potestad, no deviene en una obligación directa de ellos para penalizar dichas conductas.

En conclusión, el constituyente no previó, ni por asomo, la obligación que tenga la ALDF (ni ningún Congreso federal o local) a crear un tipo penal de aborto, como sí lo hizo, de manera clarísima, para otro tipo de figuras, por lo que resulta una decisión político/criminológica que deberán tomar los Órganos legislativos secundarios de manera libre, autónoma y responsable.

De cualquier manera, resulta inconcuso que aquellos que pugnan por penalizar cualquier conducta relacionada con el aborto deben tener conciencia de que un mandato de esta naturaleza necesariamente deberá emanar de la Constitución, por lo que una reforma a la Carta Magna en la que se estableciera un nuevo mandato de penalización, terminaría con los problemas pragmáticos en el quehacer legislativo de los órganos locales.

Por el contrario, quienes se muestran a favor de dicha reforma pueden subrayar que, en este caso, no existe un mandato constitucional para tipificar la figura.

Pero el debate debe ir más allá, ¿verdaderamente debe existir dicho mandato constitucional que ordene la punición de dichas conductas?

La respuesta solo puede ser afirmativa si se tiene claro que un precepto de tal naturaleza solo se puede justificar cuando por razones político/criminológicas el Estado en su conjunto —a través del Constituyente— está de acuerdo en criminalizar. De lo contrario, una redacción como la actual puede servir para que sea decisión de los órganos legislativos locales si se criminaliza o no.

1. Véanse las versiones estenográficas de las discusiones de las Comisiones unidas dictaminadoras, el Diario de los Debates para la discusión en Pleno y las páginas 49 y 50 del escrito de Demanda de la acción de Inconstitucionalidad presentada por la CNDH, así como las páginas 45-54 del escrito equivalente de la PGR.

Responsabilidad penal de los médicos en el aborto consentido en el Distrito Federal

Por: Israel Alvarado Martínez

El pasado martes 27 de abril de 2007 tuvo erificativo uno de los sucesos médico/jurídicos más importantes en esta ciudad de México: la desregulación penal del aborto “voluntario” dentro de las primeras doce semanas de embarazo que aprobara por mayoría la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

Más allá de todas las implicaciones político-ideológicas, ético-morales, religiosas o de cualquier otra índole, la situación derivada de la técnica legislativa empleada representa una problemática que debe ser estudiada a fin de tener claro cuál será la situación de los médicos en la intervención de esta práctica, qué pueden hacer, a qué están obligados, quiénes lo pueden hacer, qué tipo de responsabilidades pueden tener, etc.

Comenzaré diciendo que la reforma es de tal naturaleza que concibe de manera distinta lo que hasta hace un mes era el aborto.

Con la redacción anterior el aborto era entendido como “la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo”, en tanto que ahora, existen dos tipos de aborto, el “aborto” liso y llano y el “aborto forzado”.

Ahora por aborto se entiende la “interrupción del embarazo después de la duodécima semana de gestación”.

Lamentablemente, con la redacción de este nuevo tipo penal, cualquier intervención quirúrgica que extrajera al producto de la concepción del seno materno, con fines incluso de parto, será considerado como un aborto típico.

En efecto, la eliminación de la palabra muerte en el tipo penal de aborto tiene repercusiones prácticas, puesto que el parto prematuro a los siete u ocho meses —incluso un parto normal hasta el noveno mes (sea por medios naturales o por cesárea)— encuadra en la descripción típica de “interrupción del embarazo después de la duodécima semana de gestación”.

Así que, por lo menos bajo una interpretación meramente gramatical de las nuevas disposiciones normativas, el médico cirujano que haga parir a una mujer estará cometiendo una conducta típica del artículo 145 en su párrafo segundo.

Sin duda habrá que atender a las razones que orillaron al legislador capitalino a reformar el Código Penal y se sabrá que la finalidad es regular la privación de la vida del producto.

De manera tal que ahora se deberá entender que el aborto consentido o voluntario —que es en el que puede intervenir un médico sin responsabilidad penal— es “la muerte del producto de la concepción después de la duodécima semana de gestación”.

Pero todavía quedan cuestiones por dilucidar: ¿todos los médicos que laboren en el Distrito Federal estarán obligados y facultados a practicar el aborto de las mujeres que así lo soliciten dentro de las doce primeras semanas de gestación?

Se debe responder a ambas interrogantes de manera categórica: NO.

Ante la primera parte, sobre si todos están obligados, se debe decir que solo los del sector público del DF que no sean objetores de conciencia, pues la ley solo obliga a los funcionarios capitalinos, no a los empleados federales y por lo que respecta a los primeros, no obliga a los que se los prohíben sus creencias religiosas o sus convicciones personales.

Frente a la segunda parte, si todos pueden interrumpir el embarazo, se debe decir que tampoco, puesto que los empleados federales que realizaran un aborto en ejercicio de sus funciones estarían cometiendo un delito federal y no una conducta que abarque la legislación del DF, y por más que realizare un aborto con el consentimiento de la mujer embarazada y dentro de las primeras doce semanas de embarazo, y este tuviera verificativo dentro de la ciudad de México, las nuevas disposiciones respectivas no ampararían su conducta.

Esto significa que un médico del ISSSTE que realice un aborto en su consultorio, a media cuadra de la clínica del ISSSTE, 10 minutos después de terminada su función pública, llevará a cabo una conducta lícita y regulada por las disposiciones penales y de salud del Distrito Federal.

La autonomía del Ministerio Público ¿En Estados Unidos?

Por: Javier Dondé Matute

En fechas recientes la oficina del Procurador General de los Estados Unidos (Attorney General of the United States) ha entrado en crisis tras darse a conocer el despido de ocho agentes por motivos políticos, pues se negaban a seguir instrucciones de la Casa Blanca. Esta controversia ya provocó la renuncia de un Subprocurador y tiene al titular, Alberto Gonzales, en la cuerda floja.

Ante tal intromisión de los órganos políticos en las decisiones de los fiscales, se empieza a manejar la posibilidad de que la Oficina del Procurador General se constituya como un organismo autónomo del Ejecutivo. Cualquier similitud con la realidad mexicana es mera coincidencia, pero a los entusiastas del derecho comparado esto nos representa una oportunidad para analizar las propuestas que se manejan en Estados Unidos para prevenir otras situaciones embarazosas.

Uno de los planteamientos más interesantes es darle al Procurador General el mismo estatus que al Director de la FBI. Este funcionario es nombrado por el Ejecutivo, pero por un periodo de 10 años con posibilidad de volver a ser nombrado por un periodo adicional, de tal suerte que se garantiza que el Director durará en su encargo, por lo menos, dos administraciones presidenciales. La clave de este mecanismo es que en Estados Unidos es común la alternancia en la presidencia, por lo que es muy probable que el Director tenga como jefe a un Presidente de ambos partidos.

Esta idea me parece clave pues en México le hemos apostado a la democracia, lo cual implica la alternancia en el poder. Así pues, este mecanismo pudiera funcionar para nuestro país. Imaginemos que un Procurador General de la República es nombrado por un presidente panista. Así, como tiene garantizado el puesto por 10 años (por ejemplo), no tiene porque sucumbir ante las presiones políticas del Ejecutivo, lo cual, además, beneficiaría a sus subordinados. Asimismo, si en las nuevas elecciones resulta vencedor el candidato del PRI o del PRD, por decir algo, no habrá presión para el Procurador, pues no podrá ser removido. Lo que es más, si actúa con imparcialidad y profesionalismo, no habría argumentos válidos para no renovar su nombramiento.

El obstáculo principal que veo con este esquema es que se ignora el carácter político del puesto. No debemos perder de vista que cuando el pueblo elige a un Presidente lo hace con base en sus propuestas de campaña. Entre ellas, las más importantes tienen que ver con el tema de seguridad pública. De tal suerte que la elección de un candidato en particular implica, entre otras cosas, el aval del pueblo por sus propuestas en este tema. Sería contrario al espíritu democrático que el Presidente no pudiera llevar a cabo estas medidas dado que no puede elegir a la persona que implementará gran parte de ellas.

En el debate que se presenta en Estados Unidos se reconoce que los procuradores no deben de ser serviles a los intereses de la Casa Blanca, pero no se sataniza (como ha sucedido en México) el papel político que inevitablemente juega la persona que ocupe ese cargo.

En respuesta a esto, se ha propuesto también fortalecer mediante acuerdos, manuales y lineamientos la actuación de los fiscales. La idea es que para iniciar un proceso se elaboren una serie de criterios que deban cumplirse, antes de tomar la decisión; de tal manera que con parámetros objetivos no pueda haber presión por parte del Ejecutivo, pues simplemente se deberá verificar si los criterios se cumplen o no.

También se ha propuesto regular mediante una ley la relación entre el Procurador y el Presidente. En esta propuesta se vuelve necesaria la intervención del Congreso lo cual resulta interesente, pues tiene características propias que lo hacen un órgano apropiado para fijar estas reglas. Primero, una ley de este tipo puede considerarse como un contrapeso del Legislativo en las funciones del Ejecutivo. Segundo, al formalizarse en una ley, se trata de una norma jurídica que, objetivamente, deben cumplir el Presidente y el Procurador. Tercero, su incumplimiento puede reclamarse ante los tribunales, lo cual constituiría otro contrapeso, pero ahora a cargo del Poder Judicial. Por último, la representatividad pluripartidista, formulada antes de que ocurra un conflicto, es la forma más objetiva de crear estos parámetros.

La idea de redactar estas líneas surgió del interés en saber que en México y Estados Unidos estamos enfrentando problemas similares de corte institucional y cronológicamente paralelos. También de hacer el ejercicio comparado para ver que propuestas hay en otros países. Por lo menos para mí, el ensayo ha sido de gran utilidad pues se ponen sobre la mesa propuestas que no había escuchado en torno a garantizar la autonomía del Ministerio Público.

Reflexiones en torno a la jerarquía normativa de los tratados internacionales

Por: Javier Dondé Matute

El martes 13 de febrero se resolvieron en “paquete” varios amparos cuyo tema central de constitucionalidad era determinar la jerarquía normativa de los tratados internacionales. Este asunto no es nuevo, en 1999 en un amparo directo promovido por el Sindicato de Controladores Aéreos se determinó que en la cúspide normativa nacional se encuentra la Constitución Federal, seguida por los tratados y en el último escalafón se encuentran las leyes federales; rompiendo con el criterio anterior que sostenía le igualdad jerárquica entre tratados y leyes federales. Las resoluciones del pasado martes no hacen más que confirmar (después de varios años de reflexión) la tesis de 1999.

El criterio confirmado dejó muy inquietas a varias personas. Entre ellos el ahora Ministro José Ramón Cossío Díaz expresó que si bien el resultado era plausible los argumentos vertidos no conducían a dicha conclusión. Es por ello que los ministros decidieron retomar el tema con base en una serie de casos derivados del Tratado de libre comercio para América del Norte. A pesar de que se confirmó el criterio original, no todo está resuelto, pues aunque se haya formado jurisprudencia, apenas se alcanzó la mayoría de 6 votos, lo cual significa que la mayoría es muy endeble, pues basta con que un ministro cambie de opinión para que se modifique el criterio o que en una nueva integración un nuevo miembro de la Suprema Corte se una a la minoría.

En torno a esta cuestión han surgido varias especulaciones. Se ha rumorado que este criterio fue adoptado para facilitar las extradiciones a Estados Unidos. También se dice que la Corte ubicó a los tratados debajo de la Constitución. Estas posturas pasan por alto que la supremacía constitucional nunca estuvo en entredicho y que las extradiciones se deben sujetar a la Constitución de cualquier forma; además de que se trata de una materia en la cual las leyes federales (salvo la Ley de Extradición Internacional) son de escasa aplicación.

El problema es estructural. En un tiempo relativamente corto se ha cambiado el orden jurídico nacional y la débil mayoría alcanzada en el Pleno no garantiza que este sea el fin del debate. En realidad lo que se pone de manifiesto es lo ambiguo del texto constitucional, en el cual se usan términos barrocos como “Ley Suprema de toda la Unión”. Lo único que garantizaría la seguridad jurídica es un cambio al texto del artículo 133 para que quede claramente definido el rango de cada uno de los ordenamientos jurídicos.

Esto desde luego implica confirmar el criterio, regresar al sostenido antes de 1999 o crear uno nuevo. En este sentido el Ministro Juan Silva Meza, en una postura progresista, se ha pronunciado por crear un “bloque de constitucionalidad”, lo que implica que los tratados y la Constitución tengan el mismo rango. También hay quienes quieren darle jerárquica constitucional a los tratados en materia de derechos humanos; aunque esto nos obligaría a identificarlos, tarea que no es fácil y redundaría en mayor incertidumbre. De cualquier forma, queda claro que no es el papel de la Suprema Corte, sino del Constituyente Permanente definir nivel de las normas jurídicas.

Un consejo para Irán

Por: Javier Dondé  Matute

Existe una alta posibilidad de que Irán sea atacado por Estados Unidos bajo el pretexto de que se están desarrollando armas de destrucción masiva en aquel Estado. Si bien es poco probable que dicho ataque implique una invasión como en el caso de Irak, la respuesta a estas acusaciones no es menos crítica. Al respecto creo que sería aconsejable que Irán ratificara el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo antes posible, para crear consecuencias jurídico-penales derivadas de una ofensa de este tipo.

En efecto, de convertirse en Estado parte del Estatuto de Roma, la Corte tendría competencia para conocer de cualquier crimen internacional cometido en territorio iraní, sin importar que las personas que lo lleven a cabo no sean nacionales de un Estado parte, como el caso de Estados Unidos. Así pues, de concretarse dicho ataque, Irán estaría en posibilidades de solicitar al Fiscal de la Corte que investigue la posible comisión de crímenes internacionales (otra facultad derivada de la ratificación del Estatuto).

Es importante señalar que si bien Irán tendría la primera oportunidad de investigar, procesar y (en su caso) sancionar estos hechos, estaríamos frente a un claro ejemplo de una situación de incapacidad para llevar a cabo dichos juicios, pues para que sean efectivos se necesitaría de la colaboración de los Estados Unidos. En este sentido, la Corte Penal Internacional estaría en una mejor posición que Irán para realizar estas funciones, aunque esto no significa que estaría exenta de obstáculos.

La siguiente pregunta sería; ¿qué posibles crímenes se estarían cometiendo? De inicio podríamos descartar la posibilidad de que se cometa genocidio, pues para ello es necesario que se pruebe una intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso; aspecto que no se actualiza. Sin embargo, en caso de producirse el ataque por parte de Estados Unidos, estaríamos en presencia de un conflicto armado internacional, ya que se trataría de un uso de la fuerza armada entre EsAtados. Al respecto, las posibilidades de que se cometa algún crimen de guerra dentro de este conflicto serán muy altas.

También es posible que se cometa un crimen de lesa humanidad, pues para ello es necesario que se cometa alguna conducta como el asesinato, por ejemplo, dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil. Según la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, por ataque sistemático se entiende aquel que se realiza como parte de un plan o política estatal; supuesto que se actualizaría en este caso.

Lo interesante de esta línea de razonamiento, es que, según el Estatuto de Roma, quien ordena la comisión de estos crímenes es considerado autor de los mismos, lo cual supone que la responsabilidad penal internacional por un ataque de este tipo podría alcanzar a George Bush, como comandante supremo de las fuerzas armadas norteamericanas.

Como se adelantaba, el Fiscal de la Corte encontraría varios obstáculos para realizar satisfactoriamente esta investigación, pues para ello necesitaría la colaboración de Estados Unidos. Pero el inicio de un proceso tendría un valor simbólico importante, pues sentaría una base importante para el propio Derecho Penal Internacional pues evidenciaría que nadie está exento de una investigación por parte de este organismo internacional.

¿Y qué de Irán? Una maniobra jurídico-política de esta naturaleza podría disuadir a los Estados Unidos de efectuar un ataque de esta naturaleza para evitar los problemas jurídico-diplomáticos que esto conllevaría o; por lo menos, tendría que tomarlos en cuanta antes de tomar la decisión definitiva. Pero de no ser así, Irán podría presionar y montar una ofensiva jurídico-política, con base en su denuncia ante la Corte Penal Internacional; como una herramienta de negociación que ahora no tiene.

En otras palabras, si Estados Unidos va a atacar de cualquier forma, pues más vale contar con un instrumento jurídico que ahora no se tiene. Además, la ratiAficación del Estatuto podría tomarse como prueba de que Irán es un Estado dispuesto a colaborar con la lucha por la vigencia del derecho en el ámbito internacional; postura muy alejada de la campaña difamatoria de los Estados Unidos, que le podría hacer de aliados en su confrontación con los norteamericanos. Hay una segunda alternativa.

El Estatuto prevé la posibilidad de que un Estado que no es parte del Estatuto acepte la competencia de la Corte para conocer de un crimen en particular; se trata de la denominada competencia ad hoc. Si Irán no está dispuesto a ratificar este tratado internacional, puede, posteriormente al ataque de los Estados Unidos, firmar un acuerdo especial para que la Corte investigue estos hechos. Si bien esta opción tendría las mismas consecuencias jurídico-penales que la ratificación del Estatuto en su conjunto, no aportaría las ventajas políticas y de percepción que se apuntaron.

Si se toma en cuenta que el Estatuto no tiene efectos retroactivos, por lo que no se podrían investigar crímenes cometidos por ciudadanos iraníes en el pasado, como en el caso de la toma de rehenes en la embajada de los Estados Unidos o durante la guerra con Irak, entonces parece que este país tiene mucho que ganar y poco que perder al formar parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

¿Derecho a la manifestación vs. derecho de tránsito?

Por: Javier Dondé Matute

El tema del derecho a la manifestación, últimamente, ha causado polémica en la Ciudad de México. Se ha convertido en el nuevo campo de batalla entre el panismo y el perredismo capitalino. Antes de empezar con algunas reflexiones sobre el tema es importante notar que el derecho a la manifestación es un derecho complejo, pues implica el ejercicio de la libertad de asociación y (o reunión) de la libertad de expresión.

En términos generales, los panistas buscan restringir las manifestaciones alegando que la libertad de tránsito constituye un límite al ejercicio de derecho a manifestarse. En este sentido se ha propuesto que los participantes den aviso con 72 horas de anticipación y que solamente obstruyan el 50% de los carriles de la vía pública; quedando los bloqueos completamente prohibidos. Por su parte, los perredistas, si bien no parece estar en desacuerdo con la idea de “regular las marchas”, se ha pronunciado en contra de la agresiva campaña publicitaria en contra de las manifestaciones en general. Sin embargo, sugieren que debe haber una reforma constitucional antes de que se pueda restringir este derecho.

El tema central de esta discusión implica contestar las siguientes preguntas:

¿El derecho a la manifestación es un derecho absoluto?

Si no lo es ¿qué límites son permisibles?

¿La libertad de tránsito se afecta con las manifestaciones que obstruyen la vía pública?

Si lo es ¿cuál de los dos derechos debe prevalecer?

En las siguientes, líneas trataré de responder a estas interrogantes para fijar una postura, desde una perspectiva legal, a través de un análisis del marco jurídico nacional e internacional que rige estos dos derechos.

La libertad de asociación tiene dos límites expresamente señalados en el artículo 9 de la Constitución. Para empezar las asociaciones deben ser pacíficas y deben tener un objeto lícito. Una vez que se ejerce este derecho los participantes no podrán injuriar a la autoridad, ejercer violencia en contra de ella, intimidarla u obligarla a realizar un acto en particular.

Por su parte, la libertad de expresión tiene los siguientes límites según el artículo 6º. de la Constitución: que se “ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; ..”

Estas limitaciones también están reconocidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos señala en el artículo 15 lo siguiente:

Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Por otro lado, el derecho de expresión, según el artículo 13 de la Convención solamente puede restringirse en aras de proteger los derechos de terceros o su reputación, así como “la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” En todo caso, estas restricciones deben estar preestablecidas en ley y no deberán estar sujetas a censura previa (esta última parte también está contemplada en la Constitución Mexicana).

De la lectura de estas disposiciones, que establecen el marco básico regulatorio de la libertad de manifestación se contestan las primeras dos preguntas, pues existen límites establecidos en la Constitución y en el marco regional de derechos humanos. Pero en lo subsiguiente, la situación se torna más compleja. Parte del problema surge del hecho de que estas disposiciones fueron ideadas para evitar la represión gubernamental y no mediar entre diversos derechos humanos (o garantías individuales).

Si bien en la Constitución Federal y en la Convención Americana se prevé la posibilidad de restringir la libertad de expresión cuando se afecten derechos de terceros, es importante determinar si el mismo se ve obstaculizado con las manifestaciones. De inicio parece que no, pues este derecho tiene por objeto que una persona pueda ir al lugar que le plazca, lo cual no se restringe con una manifestación, pues la misma solamente obstaculiza las vías ordinarias de paso, sin impedir que se llegue al destinto. El derecho de tránsito si se vería afectado si las personas que se manifiestan impiden que terceros lleguen a un lugar determinado. Por ejemplo, si se bloquea el zócalo y una persona no puede acceder a la Suprema Corte, a presentar una promoción. Así, parece que tiene sentido el prohibir los bloqueos, como propone el pan capitalino.

En esta medida, las autoridades, que tienen la obligación de hacer posible que se ejerzan los derechos de las personas, (artículo 1 y 2.2 de la Convención Americana) tienen que garantizar el acceso a la Suprema Corte, como en el ejemplo. Como ilustra éste, en la discusión se ha perdido de vista que le corresponde a la autoridad el garantizar que ambas partes ejerzan sus derechos. No le corresponde solamente a los manifestantes respetar el derecho de circulación, ni a los automovilistas (principalmente) respetar el derecho de asociación/expresión. No es un problema, entonces, de que un derecho prevalezca sobre el otro (lo cual haría ocioso responder las dos últimas preguntas planteadas).

Lo anterior pone en claro que ambos partidos políticos capitalinos tienen razón al sugerir que las manifestaciones deben regularse. Sin embargo, el énfasis de la regulación no debe ser el equilibrio entre derechos que se encuentran en pugna. Se debe legislar sobre la intervención de la autoridad en su deber de hacer respetar ambos. Así, por ejemplo, se deberá prever un paso hacia la Suprema Corte y accesos alternos para el ingreso. De igual manera, se deberán prever desvíos de automóviles en la vía pública, que permitan el tránsito ágil, aunque por rutas distintas.

Además, esto daría cumplimiento al mandato internacional de prever en ley y de forma previa las restricciones a la libertad de manifestación; con la finalidad de establecer claramente y de forma precisa la forma de actuar de la autoridad. Eso implica, desde luego, definir y precisar los supuestos restrictivos a los derechos y libertades previstos en la Constitución y en la Convención Americana.

Por último, una aclaración relacionada con lo anterior. En cuanto a la postura del PAN, en el sentido de establecer una obligación de dar aviso a la autoridad de las manifestaciones que se realicen, la idea sería contraria a la Constitución y a la Convención de Derechos Humanos, pues esto puede invitar a la censura previa, pues con 72 horas de ventaja se pueden establecer obstáculos directos o indirectos que hagan imposible que la manifestación se lleve a cabo. Alternativamente, se sugiere que la autoridad, como parte de su mandato, prevea planes de contingencia (como los ya señalados) para hacer respetar estos derechos, que en realidad no están en pugna.

El sistema acusatorio y un poquito de historia

Por: Javier Dondé Matute

Es común que se señale al sistema acusatorio como el marco de derecho procesal penal que México debe seguir para dar respuesta a la (igualmente) generalizada insatisfacción con los juicios penales en nuestro país. Para ello se ha recurrido al estudio de los sistemas procesales de países que han implementado dicho sistema, o lo tienen casi de manera innata: Chile, Colombia, Argentina, Reino Unido y Estados Unidos.

Como alguien que se proclama como un estudioso del derecho comparado e internacional, cualquiera podría suponer que este sería un fenómeno de gran satisfacción para mí, sin embargo ocurre lo contrario, pues se trata de un ejemplo más de la falta de memoria por parte de los mexicanos. Aunque hay otros ejemplos en los cuales la falta de memoria es mucho más notoria y reciente, en este caso no es necesario (aunque pudiera ser útil, no lo niego) basta con remontarse al texto original de la Constitución Federal de 1917 para encontrarse las bases de un sistema acusatorio. Es igualmente sorprendente que los historiadores del derecho no estén expresando “se los dije” de forma reiterada y en cada foro sobre la reforma penal (a lo mejor la explicación está en que no los invitan).

Quizás el rasgo más característico del sistema del ’17 es que el agente del Ministerio Público jamás podía tener detenida a una persona. No se contemplaba un plazo de detención como ahora, con las famosas 48 horas. Si una persona era sorprendida en flagrancia debía ser consignada de inmediato. En el supuesto que fuera necesario solicitar una orden de aprehensión solamente se requería “denuncia, acusación a querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta de persona digna de fe o por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado,…”

Estos requisitos eran mucho menos gravosos para el agente ministerial que el actual cuerpo del delito y la probable responsabilidad.

En cuanto al sistema acusatorio, se cumplía con la judicialización casi inmediata del proceso. Es decir, al establecer un umbral probatorio tan bajo, se preveía que todos los procesos penales, deberían ser llevados a cabo frente al juez. En nuestro sistema actual el Ministerio Público debe establecer un umbral probatorio mucho más amplio, pero además está dotado de fe pública, que significa que sus actuaciones son casi incontrovertibles o lo que es peor, se revierte la carga de la prueba en contra del acusado, pues a la defensa le corresponde desvirtuar lo sostenido por el agente ministerial en la averiguación previa. Esto viola el principio de presunción de inocencia y constituye al agente del ministerio público en un juez de instrucción de facto.

Pasemos a la siguiente etapa procesal, la llamada pre-instrucción. En el sistema del ’17 y en la actualidad se requiere comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para poder iniciar un proceso penal. En el texto original, esto tenía sentido, pues como no se había alcanzado este umbral probatorio, en 72 horas el agente ministerial debía conseguir (o simplemente exhibir) más pruebas para poder iniciar el proceso propiamente dicho.

Por su parte, en el esquema actual, ya se tuvo que haber comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para haber consignado, ¿entonces de qué sirve dictar un auto de término constitucional de 72 horas después, que requiere los mismos requisitos que una orden de aprehensión? La respuesta de los operadores del sistema es casi siempre unánime: “para que la defensa desvirtué las pruebas aportadas por el ministerio público.” En la práctica esto es cierto, pero es igualmente cierto que se vuelve a revertir la carga de la prueba en contra del acusado.

En el sistema original se presenta lo que me gusta denominar una “escalada probatoria”, pues en cada uno de los pasos o etapas importantes del proceso se le exige un poco más al órgano acusador. Así, en un primer término solamente es necesaria una declaración o meros datos, después comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, por último, en la sentencia es necesario probar el delito y la responsabilidad completamente.

Lo que acabo de describir es la base de un sistema acusatorio, con una judicialización temprana, una exigencia probatoria escalonada para el Ministerio Público y un reconocimiento de derechos procesales casi inmediato, pues el artículo 20 constitucional operaba desde que la persona era consignada, lo cual ocurría rápidamente.

La forma en la cual este esquema acusatorio se fue desvirtuando ha sido ampliamente discutida y analizada (en gran parte por los historiadores del derecho) y no forma parte de esta reflexión. Tampoco es mi intención regresar al sistema constitucional original. Lo único que pretendo es compartir el hecho de que el sistema acusatorio no es novedoso en nuestro país y está más cerca de nosotros que lo comúnmente esperado.

El surgimiento de la 10ª época en la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación

Por: Javier Dondé Matute

El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una serie de reformas constitucionales para cambiar el sistema de enjuiciamiento penal en nuestro país. Se trata de un cambio de un sistema predominantemente inquisitivo a un sistema predominantemente acusatorio. Esto se evidencia en el texto inicial del nuevo artículo 20 constitucional, que establece las bases de dicho sistema, al señalar «El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.»

En definitiva, se trata de un cambio no sólo de nomenclatura sino de forma de pensar el proceso penal. Este cambio tiene repercusiones importantes en la jurisprudencia de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito. Por ejemplo, al cambiar los conceptos y los contenidos del auto de vinculación a proceso, de la orden de aprehensión, de la reinserción social, entre otros la actual jurisprudencia quedará obsoleta. Siguiendo con estos ejemplos, para librar una orden de aprehensión ahora el párrafo 2 del artículo 16 constitucional señala: «No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.»

Es decir, desaparecen los conceptos de cuerpo del delito y probable responsabilidad. Así, la jurisprudencia que ha estudiado e interpretado estos conceptos es inútil y deberá sustituirse por criterios que interpreten el alcance de los nuevos conceptos constitucionales. Lo mismo sucede con otros aspectos de la reforma penal, que como fue integral y marca un cambio de paradigma.

Así pues, cuando se hace una revisión de lo que ha suscitado los cambios en las épocas de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación es fácil percatarse que han sido por lo menos de la misma magnitud que los que estamos viviendo con la reforma constitucional del 2008. Cabe notar que dicha revisión comparativa es necesaria porque no hay criterios claros y contundentes que establezcan cuándo debe iniciarse una nueva época.

La 7ª época surgió por cambios importantes en la Constitución Federal y en la legislación secundaria en materia de amparo. La 8ª época empezó a raíz de cambios importantes en diversas legislaciones. Es curioso que la 6ª época nació simplemente porque ya había pasado mucho tiempo desde que se había efectuado un cambio de época.

Cuando se ven estos ejemplos, queda claro que la importancia de la actual reforma constitucional cumple con los elementos mínimos para promover un cambio de época. El impacto de la reforma constitucional, al crear un nuevo sistema de enjuiciamiento y de paradigma; así como forma de pensar el propio proceso penal serían suficientes argumentos para dicho cambio. Pero si a ello se le agrega que hay conceptos que han quedado obsoletos y se crean nuevas figuras que deben ser interpretadas por medio de la doctrina judicial, resulta inobjetable que la Suprema Corte debe iniciar la 10ª época jurisprudencial.

Quisiera agradecer los invaluables comentarios del Dr. Alberto Nava Garcés, quien me ha alentado para impulsar la creación de la 10ª época.

Las épocas son los criterios temporales que emplea el Poder Judicial de la Federación para agrupar y sistematizar sus criterios.

Véase http://www.scjn.gob.mx/Conoce/QueHace/LaJurisprudencia/Paginas/queesepoca.aspx (consultado 20 de noviembre de 2009)

Álvaro Vizcaíno Zamora

Obtuvo los grados de licenciatura, especialidad y maestría en la Universidad Panamericana. Ha realizado cursos de posgrado en la Universidad de San Andrés, en Buenos Aires, Argentina, impartidos por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

Ha impartido cátedra en el INACIPE y en las Universidades Panamericana y La Salle, recibiendo de esta última el premio Indivisa Manent a la excelencia docente. Ha sido invitado por los gobiernos de Francia, Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Estados Unidos  para conocer en visita oficial sus sistemas de justicia penal. Es autor de dos decenas de artículos especializados, ha participado en seis libros colectivos y ha impartido más de un centenar de conferencias en temas relacionados con las ciencias penales en eventos y congresos realizados en México, España, Francia, Venezuela y Guatemala.

En la administración pública, entre otros cargos  se ha desempeñado como Director de Prevención del Delito de la Procuraduría General de la República, Director de Información y Director de Divulgación de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Secretario General de Profesionalización y Extensión del INACIPE.  Desde el 2005 es Secretario General Académico del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).

Temas

• Reforma Penal
• Sistema Penal Acusatorio
• Sistema Nacional de Seguridad Pública
• Criminología, victimología y prevención del delito

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