¿Existe un mandato constitucional para penalizar conductas como el aborto?

Por: Israel Alvarado Martínez

El tema ha sido planteado nuevamente. Hace apenas unos cuantos días sucedió un evento jurídicamente muy relevante: la desregulación penal del aborto “voluntario” dentro de las primeras doce semanas de embarazo. Desde la discusión en Comisiones Legislativas —a cargo de diputados de Acción Nacional y del Verde Ecologista, pasando por la discusión en Pleno—, hasta la interposición de sendas demandas de acción de inconstitucionalidad de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y la Procuraduría General de la República (PGR), se ha presentado un argumento de manera recurrente: el legislador secundario no puede desregular la figura del aborto, pues existe una obligación de tutela constitucional a la vida del producto de la concepción1.

Pero, ¿verdaderamente existe un mandato constitucional para penalizar conductas como el aborto? Más allá de la disquisición de si la Constitución federal tutela o no la vida intrauterina, o de si la tutela deba ser forzosamente penal o pueda ser incluso civil o administrativa, el tema central es muy claro y acotado.

La verdad es que el Constituyente ha planteado a lo largo de la Carta Magna 10 (diez) mandatos de penalización de conductas desvaliosas, las cuales se presentan a continuación, señalando para cada caso el mandato, el fundamento constitucional del mandato y el artículo de la legislación penal secundaria —del Distrito Federal (CPDF)— que, en su caso, cumple con dicho mandato.

MANDATO DE PENALIZACIÓN EN FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PRECEPTOS QUE LO INSTRUMENTALIZAN
PRIMERO.-Dilación en la obligación de poner al inculpado a disposición del juez por parte de la autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión. 16, Párrafo tercero. 293, fracción IV. CPDF.
SEGUNDO.-Retención de un individuo por más tiempo del permitido (48 o 96 horas, en caso de delincuencia organizada). 16, Párrafo séptimo. 293, fracción I. CPDF.
TERCERO. – Violación de comunicaciones privadas. 16, Párrafo noveno. 177 del Código Penal Federal y 27 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
CUARTO. – Violación de correspondencia. 16, Párrafo duodécimo. 173 del Código Penal Federal.
QUINTO. -Prolongación indebida de la detención judicial. 19, Párrafo segundo. 299, fracción V. CPDF.
SEXTO. -Incomunicación, intimidación o tortura. 20, Apartado A, fracción II. 299, fracción II; 294 y 295. CPDF.
SÉPTIMO. – Responsabilidad penal de los servidores públicos. 109, fracción II. Todo un Título, el DÉCIMO OCTAVO, “Delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos”, se diseñó para cumplir con el mandato que impone la Carta Magna, en él que se encuentran las figuras de Ejercicio ilegal y abandono del servicio público, Abuso de autoridad y uso ilegal de la fuerza pública, Coalición de servidores públicos, Uso ilegal de atribuciones y facultades, Negación del servicio público, Tráfico de influencia, Cohecho, Peculado, Concusión, Enriquecimiento ilícito, y Usurpación de funciones públicas.
OCTAVO. – Enriquecimiento ilícito de los servidores públicos. 109, fracción párrafo penúltimo. 275. CPDF.
NOVENO. – Delitos en materia electoral. 116, párrafo segundo, fracción IV, inciso i). Para este caso, el mandato no es para la federación, ni para el Distrito Federal, sino para los estados, los cuales, deberán crear “leyes… en materia electoral” que “garantizarán que” “se tipifiquen los delitos… en materia electoral, así como las sanciones que por ellos deban imponerse”, cuyo cumplimiento no es motivo de estudio en este escrito.
DÉCIMO. – Delitos en materia electoral. 122, párrafo sexto, apartado C, BASE PRIMERA, fracción V, inciso f), con relación al diverso 116, párrafo segundo, fracción IV, inciso i). Todo un Capítulo dedicado a los “Delitos electorales”, contenidos en el TÍTULO VIGÉSIMO SEXTO, “Delitos contra la democracia electoral”. CPDF.

Nótese, primeramente, que de estos 10 mandatos, solo 7 le son aplicables a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), puesto que el tercero y el cuarto, en materia de Violación de comunicaciones privadas y Violación de correspondencia, respectivamente no obligan a este Órgano de gobierno al no ser competente en razón de la materia, pues está impedido a cumplir con dicho mandato, ya que este le corresponde a la federación por tratarse de comunicaciones y por ser solo competente para autorizar las intervenciones la autoridad judicial federal.

En el caso del mandato noveno en materia de Delitos en materia electoral, se trata de una obligación a cargo de los estados. Pero en cualquier caso, no existe un mandato, ni claro, ni sugerido que señale que el legislador secundario, sea federal, estatal o del Distrito Federal, esté obligado a penalizar la conducta del aborto.

Si a caso se sostiene que la Constitución tutela la vida del embrión o del feto, se deberá reconocer que la tutela puede ser tanto civil (lato sensu), como incluso penal, pero no se podrá dejar de reconocer que esto, es una facultad exclusiva de los órganos legislativos secundarios y que como potestad, no deviene en una obligación directa de ellos para penalizar dichas conductas.

En conclusión, el constituyente no previó, ni por asomo, la obligación que tenga la ALDF (ni ningún Congreso federal o local) a crear un tipo penal de aborto, como sí lo hizo, de manera clarísima, para otro tipo de figuras, por lo que resulta una decisión político/criminológica que deberán tomar los Órganos legislativos secundarios de manera libre, autónoma y responsable.

De cualquier manera, resulta inconcuso que aquellos que pugnan por penalizar cualquier conducta relacionada con el aborto deben tener conciencia de que un mandato de esta naturaleza necesariamente deberá emanar de la Constitución, por lo que una reforma a la Carta Magna en la que se estableciera un nuevo mandato de penalización, terminaría con los problemas pragmáticos en el quehacer legislativo de los órganos locales.

Por el contrario, quienes se muestran a favor de dicha reforma pueden subrayar que, en este caso, no existe un mandato constitucional para tipificar la figura.

Pero el debate debe ir más allá, ¿verdaderamente debe existir dicho mandato constitucional que ordene la punición de dichas conductas?

La respuesta solo puede ser afirmativa si se tiene claro que un precepto de tal naturaleza solo se puede justificar cuando por razones político/criminológicas el Estado en su conjunto —a través del Constituyente— está de acuerdo en criminalizar. De lo contrario, una redacción como la actual puede servir para que sea decisión de los órganos legislativos locales si se criminaliza o no.

1. Véanse las versiones estenográficas de las discusiones de las Comisiones unidas dictaminadoras, el Diario de los Debates para la discusión en Pleno y las páginas 49 y 50 del escrito de Demanda de la acción de Inconstitucionalidad presentada por la CNDH, así como las páginas 45-54 del escrito equivalente de la PGR.

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